民商法前沿论坛(第483期)暨沪鑫论坛(第24期)彭诚信:损害赔偿请求权基础的确立难点及未来民法典应对
2019年9月6日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      2019年3月26日晚,第483期民商法前沿论坛暨第24期沪鑫论坛在中国人民大学明德法学楼708室举行。上海交通大学凯原法学院彭诚信教授莅临论坛现场,发表题为“损害赔偿请求权基础的确立难点及未来民法典应对”的主题报告。中国人民大学法学院石佳友教授、北京航空航天大学法学院周友军教授、北京航空航天大学法学院李昊副教授、中国人民大学法学院朱虎副教授、清华大学法学院龙俊副教授出席论坛并参与讨论。论坛由中国人民大学法学院博士研究生陆家豪主持。
      本期实录稿中,发言内容经彭诚信教授授权,由组委会整理、编辑;各与谈嘉宾发言内容由论坛组委会整理,并经发言人审定。
第一部分 主讲环节

陆家豪:各位老师、同学大家晚上好,欢迎各位来到第483期民商法前沿论坛暨第24期沪鑫论坛的现场。首先非常感谢浙江沪鑫律师事务所对本场论坛的大力支持。

今天我们非常荣幸地邀请到了上海交通大学凯原法学院的彭诚信教授,大家欢迎彭老师。其实彭老师昨天晚上就到了,昨天我和彭老师在他的住处聊天,老师说到对待学问要保持一种开放包容的态度,而不要偏安一隅。我听了觉得十分受益,我们如果用心回顾彭老师的学术脉络的话,我们会发现老师既是这样想,也是这样做的。

彭老师今天带来的主题是《损害赔偿请求权的确立难点及未来民法典应对》,我们知道,损害赔偿法在世界范围内,无论是大陆法系还是英美法系,都是一个非常重要的课题。彭老师的学术经历很丰富,他在日本的北海道大学任教过,在牛津大学做过博士后的研究,在哈佛大学和伦敦政治经济学院都做过长期的访问,所以学术交流的经验非常丰富,我们有足够的理由期待彭老师今天的主题报告。

另外我们今天还非常荣幸地邀请到了我们的与谈嘉宾,他们分别是中国人民大学法学院的石佳友教授、北京航空航天大学法学院的周友军教授、北京航空航天大学法学院的李昊副教授、中国人民大学法学院的朱虎副教授,以及清华大学法学院的龙俊副教授。大家欢迎!

好,那接下来我们就把时间交给彭老师,大家掌声欢迎。

彭诚信:感谢家豪博士的介绍,很荣幸来到中国人民大学法学院,我很紧张。十年前也就是2009年,我在民商法前沿论坛做过一次讲座,正好十年后我又来了。我很紧张有两个原因:第一个原因是,人大法学院是中国学术实力最为强大的法学院之一,从老一代到中青代都非常厉害;第二个原因是,今天的与谈嘉宾阵容十分强大,他们每个人的论文我也都读过,我讨论的这个主题都是往他们枪口上撞,所以说很忐忑不安。这个题目我也是第一次讲,准备也还不够充分,这次主要是到人大法学院来学习,跟北京的学术同行来学习。那我们现在就正式开始今天的内容。

今天主要要谈四个问题,第一个问题是司法实践当中确立请求权基础出现的难题,第二个问题是既有请求权基础的法释义学路径的不足之处,第三个问题是更深层次地探讨权利的本质,第四个问题是既有请求权基础在未来的民法典中应该如何体现。


一、确立请求权基础的实践难题

我总结了四大类案件来引出今天讨论的问题。第一个问题是有关一般人格利益的案件,发生在中国的一般人格权案件可以说是林林总总。悼念权、贞操权、信用权、恋爱权,有的是有规范意义的,有的确确实实只是一个噱头。我挑了两大类案件,一类是有关信用权的案件,另一类是有关贞操权的案件。

信用权案件常见的情形是,银行基于当事人欠借款不还而将其列入银行的黑名单,但实际上该当事人并没有向银行举债,是他人造假且银行审查不慎造成的。司法实践中主要有两种论证方式:一个是法官直接使用“信用”或者用“信用权”来论证,并把这种信用和信用权再归入名誉权;另一种论证方式并没有使用“信用”这一概念,而是直接把前述情形认定为侵害名誉权,这种案件亦大量存在。

第二类就是所谓的贞操权案件,在北京、上海都曾发生过。这里有个案件发生在上海浦东,主要案情是一位女士和一位男士在网上认识,线下联系,并开始同居、出国旅游等,后来这位女士再找这位男士的时候发现人家已经有太太,并被男士的太太羞辱且被赶出。之后,这位女士就以贞操权被侵害为由向法院提起了诉讼,法院直接用贞操权来进行论证,并认为贞操权作为一种独立的以人的性自由、性安全、性纯洁为特定内容的人格权,应当由法律予以保护,最终判决给予该女生一定的损害赔偿。

该案件产生的疑问是,信用权从未在我国既有的法律予以规定,为什么法院不考虑现有法律及司法解释的规定,便径直创造出这一权利?法官使用的这种权利的属性到底是什么?假设信用权、贞操权等权利普遍存在,未来民法典规定了这些权利,是否会减少法官的论证成本。

第二大类是纯粹经济损失案件。这里我用两个大家都知道的案件来讲。第一个是“王保富案”,大家都知道,这个案件法院认可了纯粹经济损失的存在,给了王保富一定的损害赔偿。第二个是“重庆电缆案”,“重庆电缆案”一审肯定了纯粹经济损失的存在,但是裁判中没有用“纯粹经济损失”这样的表述,而是说被告注意义务不够,造成原告可得收入减少,符合侵权行为的构成要件,判令被告承担民事损害赔偿责任。而二审推翻了一审的判决,理由有两点:一是医院所要求的停电造成的营业损失是纯粹经济损失;二是若要论证是纯粹经济损失必须要依附于其财产受损,一般赔偿必须基于人身、财产等绝对权产生的损害,纯粹经济损失原则上不赔,二审法院认为,本案中的纯粹经济损失也不应该赔偿,并因此撤销了一审判决。那我的问题就是,纯粹经济损失到底需不需要保护?如果需要的话,保护范围到底有多大?这里面很显然存在一个受害人利益保护与加害人行为自由之间的悖论,比如说你喝酒造成了交通阻塞,本来去医院生孩子的人没有抵达医院,而是在路上生了,造成孩子受到损害甚至死亡的后果;给女友送鲜花的没送成,导致分手了;赶飞机的没赶上;签约的没签成,等等,什么样损失可能都有。如果保护所有纯粹经济损失的话,可能对加害人的行为自由造成妨害,所以纯粹经济损失的保护范围就成为了一个关键问题。尤其是存在多个当事人的场合,相互之间的注意义务范围、因果关系如何确定,也需要进行深入考虑。

第三类是纯粹精神损害案件。我例举了两类案件:一类是第三人精神损害问题,主要涉及“nervous shock”;第二类就是性生活权、“性福权”案件。在我国,关于“nervous shock”的案件,请求权基础绝大多数都是侵害健康权或者身体权。肯定性保护的归责原则主要有两个:第一个是基于过错。过错归责的典型的案件是大家非常熟悉的“林某某诉张某某等人身损害赔偿纠纷案”,妈妈林某某亲眼看到儿子被他人暴打,以致昏厥并受到精神伤害。还有案情比较相似的几个案件,比如10岁左右的小女孩看到几个人打她爸爸,造成了精神受到惊吓。这几个案件的原告都获赔了,而且赔偿的依据都是基于过错。我国现行法没有要求精神损害必须依附于身体受到伤害,此类案件的裁判便提出了“nervous shock”的法理。

第二个归责事由是用公平原则来进行保护。有个案件发生在江苏如皋,在“章某某与如皋市如皋港船舶服务有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案”中,一个女工在车间看到她的一个女同事被一辆牵引车压死,受到了精神惊吓。法官说工厂没有过错,但是原告精神确实受到了惊吓,基于公平原则给予了原告一定的赔偿。随之而来的问题是,公平原则是不是一个侵权归责原则?动不动就运用公平责任是否合适?公平责任的民法本质属性到底为何?在请求权基础上,有关“nervous shock”的案件是否一定依附于健康权,健康权到底应如何界定?

有关纯粹精神损害否定性的案件也存在,比如说在“人保宜昌分公司与马某某等人、三鑫混凝土公司机动车交通事故责任纠纷案”中,有一个11岁左右的女孩看到奶奶接她上学的时候被车压死,受到了精神惊吓,一审法院按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》支持了这个小女孩精神损害赔偿抚慰金的请求,判定侵权人对该小女孩赔偿精神损害抚慰金一万元。二审法官认为,这种交通事故并没造成小女孩人身权益受到伤害,小女孩的身体并没有受到伤害,所以认定一审法院支持精神损害抚慰金缺乏依据,于是撤销了一审判决的精神损害赔偿项。同样的或者相似的案情,不同法院也是有的赔,有的不赔。有的判决并不要求身体上有具体伤害,也支持了精神损害赔偿的请求。但是有的判决不但要求“受害人受到精神惊吓”,还要求“身体也要受到伤害”这一要件。

我此处讨论的案例是典型的非常狭义的第三人精神损害案,受害人并非直接受害人,而是作为一个旁观者被卷入其中。在这些旁观者中,有的是纯粹的跟受害人无任何血缘关系的旁观者,有的可能是自己的奶奶或爸爸等亲属受到伤害。如此第三人受到的伤害到底应不应该受到法律保护?如果需要受到保护,则在多大范围内受到保护?如果需要保护的话,请求权基础到底是什么?

还有一类涉及纯粹精神损害的是所谓“性福权”或者性生活权案件。此类案件的基本案情往往是原告诉请被告赔偿精神损害赔偿,其理由并不是因为原告自身身体受到伤害,而是因被告致老公的生殖器官受伤丧失性功能,从而波及了自己的利益。此类案件其实有两层法律关系:一层是丈夫人身受到伤害,按照人身伤害损害赔偿(其中也包括精神损害赔偿)处理;另一层法律关系是,原告是丈夫的妻子,被告则是同一个加害人。此处涉及的是第二层法律关系,即原告诉请被告赔偿自己损害的法律关系,因为跟老公过性生活是妻子天然的权利。这类案件肯定性的论证结果是什么呢?在本人收集的十多个相关案件中,有60%之多是肯定妻子的赔偿请求的。法院往往如此论证:妻子作为已婚妇女与丈夫正常的性行为是其应有的权利,也是其天然的权利,且该权利属于人格权范畴,从而应该给予妻子一定的精神损害赔偿,大约多为一万到五万元不等。在否定性判决中,最典型的是发生在上海市闵行区的“魏某某诉上海七宝乐购购物中心有限公司其他人身损害赔偿案”,号称“中国性福权第一案”。该案件的基本案情是:小两口刚结婚两年左右,生了一个有精神性疾病的女儿,在老公在卖电器取货的时候,通气管中掉下一个钢管砸到其脑袋并继而摔到地板上,因老公的生殖器官碰到了地上坚硬物体而从此丧失性功能。老公作为原告的案件其实已经了结。但太太又基于其“性福权”受损而提起一个新的诉讼。一审、二审都没有支持其诉请,理由何在?一审、二审提出来的一个裁判理由是所谓的性生活权利并不是法律明确承认的权利。后来我国出现很多判定不予赔偿的案件,大都受了该案的影响,法院在论证中皆提到该权利在我国的法律没有明确规定。问题是,怎么来理解法律确定的权利或法律权利?民事权利是否必须以法律明确规定为限?没有被法律明确规定的特定利益是不是就不能获得法律保护?权利和利益的关系到底如何?民事权利的属性与类型究竟是什么?

第四类案件是运用自由推定原则来确定个案请求权基础的案件。以著名的“陕西黄碟案”为例,大致案情是两口子在家里看黄碟,警察突然冲进来以违反《治安管理处罚条例》就把人抓走了。如果受害人提起民事诉讼的话,就是个非常典型的案件,可惜本案没有进入民事程序。还有两个案件比较典型,分别是“刘明与刘志翔农村房屋买卖合同纠纷案”以及“中国银行(香港)有限公司与被告于某保证合同纠纷案”。第一个案件的案情是当事人买卖农村宅基地,是1998年以前买卖的,国务院禁止城镇居民购买宅基地是1999年才明确禁止的。尽管本案在2014年审结,但法院认为,买卖宅基地发生之时,法律并没有明确规定禁止城镇居民购买宅基地,基于法不禁止即自由原则,肯定了买卖合同的效力。这里还要提到一个英国法上的判例,即Quinn v.Leathem案,这是一个典型地适用“法不禁止即自由”推定原则来裁判的案件。该案的基本案情是:Leathem是一个屠夫,Quinn是猪肉买受人,屠夫雇了一些非属于工会的工人帮他杀猪,Quinn说Leathem不能雇佣非工会的工人屠夫杀猪,一定要雇佣工会的成员,双方因此发生纠纷。该案法官认为,没有法律规定一定要雇工会的工人,也没有法律禁止不能雇非工会的工人,那Leathem就有权这样做。我们需要思考的问题是:自由能不能直接作为请求权基础?自由和权利的关系是什么?自由作为请求权基础是否还需要法律论证?

二、既有请求权基础的法释义学路径及不足

我国解决这些疑难案件的法释义学路径存在的问题有哪些呢?我尝试着试述以下几点:

第一个问题是肯定请求权基础的法释义学路径。总结有如下几种思路:第一条路径是扩张对“权利”概念的理解,通过把损害扩张到法律保护的“权益”或者“利益”来为当事人确立请求权权基础。比如纯粹精神损害、纯粹经济损失案件,我国法官都是扩张适用《民法通则》第一百零六条第二款、《侵权责任法》第六条第一款“人身、财产权益”来寻找请求权基础的。第二条路径就是法官不加论证,而直接依据自然法理论或人权理论,主张某种权利天然存在而无需证明,例如前面提到的“性福权案”,法官就是如此论证的。第三条路径是,法院有时甚至直接创造新的权利来论证当事人的利益正当性并进而为其确立请求权依据,比如在贞操权、信用权等案件中。有关法官认为,当事人如果主张贞操权,那我就创设贞操权,当事人主张信用权,那我就给你创设信用权。类似的,我国还有一个在2001年发生在四川泸州的著名“接吻权”案件。这个案件本来就是一个普通的人身伤害案件,但法官用大量的篇幅述说“接吻权”是否存在。

这些问题其实都涉及法学方法论的运用,如果要用法律没有明确规定的内容来裁判案件,要么运用法律解释方法,要么运用类推、价值衡量等漏洞填补方法,而不能不加论证地直接予以适用。因此司法实践中就法律适用方法以及论证方法的运用的确存在某种程度的混淆乃至混乱的状况,比如直接创设信用权、贞操权作为裁判依据,到底是法律外的续造还是法律内的续造?把纯粹精神损失直接归入健康权,纯粹经济损失归入利益或权益,又是运用什么样的法律适用方法,是类推还是法律解释?就不同的适用方法,法官的论证过程和论证负担也并不相同。

否定的论证情形在实务中的论证更为简单。很多裁判就是基于当事人提出的作为请求权基础的的权利没有被法律明确规定,就判决认为法律对其不予以保护。这样的裁判理由也有一定的比较法依据,在德国法实践中便有类似的论证。德国法原来是概念法学时代,在法释义学的框架内确实需要找到法律明确规定。《德国民法典》第823条第1款是的适用范围在民法典创设之初非常狭隘,仅仅适用于绝对权的保护,德国司法实践创设一般人格权、营业权等框架性权利的原因就是为填补第823条第1款的漏洞。目前尚不清楚我国司法实践是否受此影响,但的确存在这样一个进路,即在有些法官的脑海中确实存在这样一个观念,权利一定要由法律明确规定,否则便不存在。该观念运用到纯粹精神损失、纯粹经济损失之类的案件之中的具体表现即为:损害必须要附着于人身或财产的实际损害,否则就无从找到赔偿依据。我们需要思考这种理解是否合适?

关于自由和权利的关系在实践中是被忽视的。法不禁止即自由,自由的法律属性是什么,该原则有无限制?易军教授有专门讨论法不禁止即自由的相关限制的文章。对于自由的推论,法官有无论证义务?

请求权基础的确立难点归根结底还是在于对于权利的本质到底应如何理解。著名的Prosser教授曾说过一句话,“法律的任务是救济那些应该得到救济的不当行为,即便其成本是‘洪水般的大量请求’;任何法院因为担心给自己带来太多的工作而拒绝给予救济,这只是对自己无能的一种遗憾的承认。”他这句名言是说给法官听的,其实也是说给学者听的,这里说不当行为,什么叫不当?怎么来论证?前面提到的疑难案例中存在的问题,足以说明对所谓的请求权基础、何谓权利、权利的性质为何等问题的确还需要进一步深入思考。

三、权利的生成与本质

那权利到底是什么?这确实是法学范畴当中非常难的一个问题,我试图从权利的更深层次的内涵来进行探讨。具体而言,我是从两个路径出发,一个是从立法的路径,一个是从法律适用的路径,来揭示权利的本质为何。

首先是立法路径。我国是大陆法系立法例,由此需要思考的问题是:人类为什么需要法律?如何通过立法创设法律?根源在于,每个人都有欲求,欲求不得便争,争则乱,乱则穷。因此欲望的存在是所有类型制度的根源。欲求的实现和追求欲求的自由便是利益。所以,一切制度都是为确定利益归属以及解决利益冲突的。但此处还存在一个关节需要打通,即利益与法律的关系,因为人类需要制度,但未必需要法律制度。人类最初也未必一定选择法律治国,选择法律的是古罗马,而古希腊使用的是民主政治,我国古代则是运用“礼制”来治国。面对今日的社会治理手段,几乎所有的现代文明国家都选择运用法律来治国,即都是法治国家。这就给我们一个启示:如果找不出比法治更好的社会治理模式的话,法治就是社会治理的必然选择。我国也当如是。利益与法律便如此关联起来。权利是法律最重要的范畴,客观上是法律,主观上是权利。也就说权利制度也应是解决利益的实现和利益冲突的手段,这是立法路径中需要证成的第一点。

第二点是要论证出哪些利益应该上升为权利。假设这个国家就只有我们在座的50个人一起立法,有的人认为财产重要、有的人认为隐私重要,还有的人认为同性婚姻很重要,法律对待这些利益的路径别无他途,可行的办法就是让所有人都来参与这些利益的评价。一国法律对某一利益的评价前提是,每一个人都应该作为这个国家的公民进行参与利益评价,其核心是能够设计出来对某种利益进行评价的程序性制度,该程序便是正当性程序,也可以称为正义程序。利益经过正当性程序评价出来的结果因此具有了正当性,可称之为正当利益,正当利益在法律上的表现便是权利。

权利经由立法路径便是如此产生出来,具体表现为两种基本形态:一是我们50人中多数人肯认的利益形态,比如多数人肯认财产非常重要,该利益便上升为以所有权为核心的财产权,如果多数人肯认隐私利益非常重要,该利益便上升为隐私权。基于对普遍利益的承认所产生的往往是有“权利”名称的,可把它叫做明定权利或者有名权利,诸如所有权、用益物权、担保物权等等,以及像我国的《侵权责任法》、《民法总则》中列举的具体人格权等等。二是一些中间样态的利益获得法律的保护样态。所谓中间利益样态,是存在于普遍肯认的利益样态(即权利)与普遍否认的利益样态(即禁止性规定,如例如不得杀人、强奸、偷盗等)之间的利益表现形式,比如说同性恋爱、自由堕胎、信息删除等。这些利益既没有被大多数人所普遍肯认,也没有被大多数人所普遍否认,其法律属性应该如何认定?对此,至少有两种认定路径:一是通过法不禁止即自由的原则来推论得出其在法律上是自由的结论;二是通过某种指引性原则,如诚实信用、公序良俗等原则的适用,在具体法律关系中推论出某人负有特定义务,从而证成相对人拥有相应权利的路径。换句话说,对于某项具体利益,尽管法律没有明确规定其为权利,但他人为一定行为的时候,也不能任意妨害或侵害。可见,权利中有的有具体权利名称,还有很多根本没有权利名称,却还包含了权利的核心价值,通过所谓的法律原则性予以保护。从权利的立法角度来看,权利的属性表现为正当利益。但正当利益不一定局限于那些有名有姓的权利之上,它还渗透于很多原则性的规范里面。从立法角度观察,可以得出权利的本质外在表现为正当利益,内在表现为正当程序,因此,利益的评价程序非常重要。权利本身是一种程序性权利,而非结果性权利。

其次,从法官适用的路径来看权利本质。裁判案件,法官首先想到的是用规则作为裁判依据,因为规则包含三个要素:适用条件、明确的权利义务、确定的法律后果。此时,法官运用的其实是有名权利,或者说明定权利,即规则性权利。而真正棘手的则是缺乏规则依据的疑难案件,或是无规则依据,或是规则之间存在冲突,或者规则与原则之间存在矛盾。法院用什么作为裁判疑难案件的裁判依据?在大陆法系国家,法官往往用一般条款作为桥梁进行法律解释,或是以价值衡量进行漏洞填补。依据法律解释、价值衡量等对原则具体化而形成的规范,即个案规范,其中所包含的的权利便可称为原则性权利或推定权利。因为能够直接作为裁判依据的只能是规则,而不能是原则,若用原则来作为裁量依据的话,必须要把它具体化为个案规范,其中包含的权利即为原则性权利。所以,如果从法律的适用路径看权利本质,法官首先是把规则性权利作为裁判依据;若没有直接可以适用的规则性权利,法官才会适用原则性权利,法官要么从中解释出来某具体权利,要么从中论证出来某具体权利,最终实现对当事人的利益或意志的保护。可见,通过法律适用过程创设或论证出权利的过程,其本质也是一个程序性设计与论证过程。

权利是什么,在我看来,无论是立法创设权利的路径还是法官司法过程创设权利的路径,其本质上都先要有一个程序性的利益评价或衡量过程,由此才能确保受保护的利益的正当性。由此可见,权利的外在表现为正当利益,而其内在运作与生成机制却须有一个正当性程序,或是设计合理的立法程序,或是运行融贯的法律适用程序。

基于这两种路径生成的权利有两种表现形式:一种是明定权利,或称为有名权利,该类权利是绝大多数主体都承认的,有明确的权利义务内容,从法官适用作为裁判依据的视角来看,即规则性权利;第二种是原则性权利或者叫无名权利,从法官适用的角度来讲是一种推定权利,前面所提到的信用权、贞操权、性生活权等疑难案件,若对受害人利益予以保护的,都应该从原则权利当中推论出来裁判依据。对于原则性权利的适用,法官应该负有论证义务,原则性权利仅是具有prima facie属性的权利,即它仅是初显的权利,而实际上是否为权利,要基于法官的论证来证成。美国法学家德沃金教授认为规范(norm)包括规则加原则,即rule和principle。原则的适用也需要论证,两大法系对权利的理解在本质上是相通的。权利的立法路径与法律适用路径也是相同的,即明定权利(有名权利)对应于规则性权利,原则性权利(无名权利)对应于推定性权利。可见,无论是公众通过参与立法路径创设出来的权利形态,还是法官通过法律适用路径论证出来的权利形态在本质上都是一致的,即内在表现为正当程序的设计,外在表现为正当利益。

从两种形态的权利法律适用角度来看,原则性权利(或推定性权利)是规则性权利(或明定权利)的补充,即先适用规则性权利,最后才能适用原则性权利。从两种形态的权利立法生成角度来看,也是先确定明定权利,然后再用原则性权利作补充。但从法律的实际运用以及从现实生活中权利的生成机制来看,诸多新型的规则性权利往往是从原则性权利的具体化过程中产生出来的。实践中,法官对于原则性权利或者推定性权利的适用主要有以下情形:

第一,普适权利的证成。即法官有是会把社会上较为普遍的利益形态证成为权利。比如隐私权、土地承包经营权等都经历了这么一个过程。当下的个人信息和居住权等或许也正在经历这样的过程。第二,用原则性权利解决个案利益的保护。对于纯粹经济损失、性生活利益、贞操利益,信用利益等如何保护的问题,法官便要通过原则性权利来论证出来,且只能针对个案利益来进行论证。另外,对于自由权利的肯定,也是通过这些原则性权利论证而来。从司法实践的意义上,所有受到法律保护的利益形态,在本质上都是权利,只是它们在形式表现上有所不同,法官的论证义务、适用程序有所不同。

四、请求权基础在民法典中的应然体现

最后一个问题是,规则性权利与原则性权利在未来民法典中应如何设计?对于规则性权利的设计有以下几条路径:

第一,新的明定权利的增加。比如个人信息,从《民法总则》第一百一十一条到《民法典·人格权编》(草案)第八百一十三到第八百一十七条,其实都规定了个人信息,只是没有明确规定为权利。居住权也已在《民法典·物权编》(草案)作为独立一章予以规定。

第二,扩大既有明定权利的内涵。比如对于信用利益的保护,《民法典·人格权编》(草案)把信用增加到名誉权当中的一项内容,便是一项可行的方案。在《民法典·人格权编》(草案)中,把健康权为界定为有权维护自己的身心健康,“心”字的增加便特别好,因为“心”包含了精神健康。这就在一定范围内把精神健康的损害扩张进健康权的保护范围。至于依据如此内涵的健康权能否把诸如第三人精神惊吓的案件吸纳进来,还可以继续讨论,因为健康权的内涵再扩张,如果法官依此作为裁判依据,都需要证成受害人的健康权受到侵害。

第三,可以细化某些特定利益保护的具体要件。《欧洲侵权法原则》(PETL)第2:101条、第2:102条以及《欧洲示范民法典草案》(DCFR)(第6-2:201条至2:211条)涵盖了对纯粹经济损失的救济;《美国侵权法重述(三)》第46条等涵盖了对纯粹精神损失的保护。这些都可共我国的民法典草案予以参考与借鉴。

对于原则性权利在未来“民法典”中大致有两条:

一是具有特定指向的原则性赋权路径。比如说《民法总则》的第一百零九条或《民法典·人格权编》(草案)的第七百七十四条第二款,“自然人享有人身自由、人身尊严等其他权益,自然人的人身自由、人身尊严受法律保护。”这其实就是对一般人格利益保护的赋权路径。相较于缺少此类规定规定的德国民法典,法官要从基本法、基本权利寻找论证依据,然后再通过创设一般人格权的法律适用路径,我国《民法总则》或《民法典·人格权编》如此规定确有其实践价值,减少了法官的诸多论证负担。对于纯粹经济损失的保护其实就是对一般财产权保护原则的体现,即除了明确为绝对权之外其他财产利益保护原则;对于纯粹精神损失的保护其实就是一般精神利益原则的体现,若对此在法律上有个原则性保护性规定,对当事人相关利益的保护并无害处,而且法官的相关论证在实体法上也有了一定的原则性依据。

二是一般性原则性赋权路径。其具体表现形式有三种:原则性赋权、原则性课责、自由推定。原则性赋权和原则性课责其实是一个硬币的两面,比如《民法总则》第三条的规定,“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。”“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护”,这是原则性赋权。至于何为合法?何为权?何为益?暂不讨论,该规定至少对一般的人身、财产权利与利益保护给予了原则性的赋权。原则性课责体现在《民法总则》第三条的后半句“任何组织或者个人不得侵犯”。纯粹经济损失(pure economic loss)、纯粹精神损失其实都有可能是合法权利,只要能证成加害人存在注意义务的违反,便可要求其承担相应责任,这就是原则性课责。对于法不禁止即自由推定原则,在私法内部也值得肯定,但要受到《民法总则》第一百三十一条“禁止权利滥用原则”的限制。

五、总结

总结说来,探讨确立请求权基础难点重要意义在于,在特定情形下要适度扩大对特定受害主体的利益保护,但需要提醒的是,一定要注意扩大主体利益保护与相对人行为自由造成限制的适度平衡。具体说就是,强调对特定当事人利益的保护,一定不要造成对相对人行为自由的限制,毕竟意志自由、行为自由本是民法的一项重要价值。还有一点需要明确的就是,能够作为裁判依据的权利,无论是明定权利,还是原则性权利,在本质上都是法律规范。通过原则性权利的保护的任何一种利益,只要获得裁判的最终保护,其在本质上便具有了权利属性,没有确定的权利名称也不能否认其权利属性。无论立法还是司法,时刻要注意请求权基础的开放性,唯此才有可能最大程度实现当事人的利益保护。谢谢大家! 

主持人:非常感谢彭老师精彩的报告,另外要提醒大家的是,同学们如果在讲座进行的过程中有任何问题的话,我们的工作人员待会儿会下发白纸,同学们就把问题直接写在纸条上进行提问,我们最后会对问题进行汇总,经过筛选后由老师进行统一的回答。

第二部分 与谈环节

接下来我们节省时间,要开始进入与谈环节。我们的论坛有一个传统是客人先发言,所以我们首先有请北京航空航天大学法学院的周友军老师,大家欢迎。

周友军:非常感谢!今天因为是彭兄来讲座,我抱着很真诚的学习目的早早地就来了。总体上,我觉得彭兄这个讲座确实是案例非常丰富,思想也非常丰富。彭兄结合实践中的这些例子,结合彭兄关于权利理论的长期思考,循着权利研究的路径重新解读了一下这些案子。我觉得,彭兄的很多观点都非常新颖、非常有思想。例如,彭兄说到“权利”,提出,从内在看,它是正当利益;从外在看,它是正当程序。还有彭兄对规则性权利、原则性权利的区分,民法典中如何对待规则性权利、原则性权利等。我觉得,这些都特别能够给我们启发。我个人觉得印象最深刻的,也是最让我觉得需要反思的是,彭兄谈到了法律里面说的权利是不是限于法律明确规定的权利,我也没有仔细想过这个问题。这或者是一个不知不觉的法律实证主义?例如,彭兄强调了贞操权。在中国优秀传统文化里面,贞操是人的第二个生命。但是,在咱们民法上其实没有关于贞操权的明文规定,如果原告要主张这个权利,它是不是我们民法上说的权利呢?受害人是不是可以依据《侵权责任法》第22条的规定,以其贞操权受侵害为由主张精神损害赔偿?或者说,贞操权是不是《侵权责任法》第22条中的“人身权益”的一种具体类型?

下面,我想围绕今天晚上探讨的主题,谈三点感想。

第一个感想就是法律解释。我们把它区分为狭义法律解释和漏洞填补。如果沿着这个思路,法官在进行法律解释时,就应当先穷尽现行法,按照文意射程的范围进行狭义的法律解释,他必须先走到文义射程范围最远的那个点。如果法官经过了这一操作,问题还是解决不了,那他就要进行漏洞填补,或者说法官造法了。例如,就名誉权之中是否可以包括信用?我觉得,名誉是指社会评价,信用是指经济意义上的社会评价,所以,对于“名誉权”解释上扩张一点,信用纳入名誉之中是没有问题的。当然,法律规定的文义射程范围在哪,这多少有点凭感觉。

第二个感想涉及立法者原意的遵守。刚才彭兄举过的一个例子,涉及“性福权”。对于“性福权”案件,如果你用纯粹精神损害来解释的话,它实际上是侵害了丈夫的健康权,导致了妻子比较严重的纯粹精神损害。问题是,在侵权法上,侵害直接受害人的人身权益,导致他的近亲属的纯粹精神损害,其近亲属可不可以获得赔偿?按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》起草者的一个想法,此时直接受害人的近亲属的精神损害赔偿请求不可以支持。只有在受害人死亡时,死者近亲属的丧亲之痛才可以赔偿。死者近亲属的“丧亲之痛”是纯粹精神损害。可以想象,死者的老伴会很伤心,“老头子呀,你怎么走得这么早。”对于丧亲之痛的赔偿,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条明确规定,是可以赔偿的。但是,如果加害人仅仅侵害他人人身权益,并没有造成死亡后果,此时即使直接受害人的近亲属遭受了严重的精神损害,比如直接受害人严重残疾或者是得了精神病,其近亲属也很痛苦,但是,如果采取历史解释的方法,考察《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》起草者的想法,此时直接受害人的近亲属无法主张精神损害赔偿。

但是,我在想一个问题,我们按照这样一个历史解释方法解释出来的结论,在多大程度上应该为法官所遵守,法官可不可以突破它?这个可能就涉及到历史解释在法官解释法律中的地位到底有多重要的问题。如果你对法律解释目标采主观说,即要重现立法者原意的话,那么历史解释就很重要。而如果你就法律解释目标采客观说,像拉德布鲁赫说的“法律比立法者更聪明”,立法者原意就应当是可以突破的。我个人倾向于就法律解释的目标采客观说,所以,我觉得,虽然最高人民法院的司法解释起草者认为,直接受害人的健康权受侵害时,其近亲属的精神损害赔偿请求不能支持。但是,如果随着社会发展,直接受害人的近亲属获得赔偿的正当性可以证成,也可以突破最高人民法院司法解释起草者的原意。

第三个感想是震惊损害的问题。对此,我也没想得特别清楚,主要是跟在座的各位讨论一下。震惊损害跟一些制度是相互联系的。有一部分震惊损害可以纳入健康权的保护范围,比如,受害人因震惊损害而得了精神病,那就可以通过健康权侵害来救济。

有一部分震惊损害或许可以通过丧亲之痛的赔偿制度来救济。在彭兄举的一个例子中,原告看到他奶奶被车压死了,因为原告是死者的近亲属,所以,这个纯粹精神损害可以通过丧亲之痛的赔偿来解决。这个问题好像不太需要通过震惊损害来解决。过去,德国法之所以要就此类案件用震惊损害来解决,是因为德国法在2017年之前不承认丧亲之痛的赔偿制度。德国法过去原来没有丧亲之痛的赔偿制度,所以,它用震惊损害制度来部分地解决这个问题。问题是,在2017年之后,《德国民法典》明确认可了丧亲之痛的赔偿制度,在此背景下,震惊损害到底还能不能适用,还有多大的适用范围,这些可能都是一个问题。

彭兄还举了一个案件,就是母亲看见儿子被打伤,从而精神受到伤害的案件。这也是一个震惊损害的案子。当然,在这个案件中,可能构成母亲的健康权受侵害。如果母亲的健康权没有受到侵害,而仅仅是遭受了精神损害,此时,是否可以适用我刚才提到的制度,即直接受害人的健康权受到侵害,而其近亲属的纯粹精神损害要获得赔偿的制度。

所以,我想震惊损害案件,是否可以借助于如下三个制度来解决,也就是通过健康权受侵害的赔偿制度、丧亲之痛的赔偿制度和侵害直接受害人人身权益时其近亲属的纯粹精神损害赔偿制度来进行解决。如果这样分解一下,是不是震惊损害这个制度就不需要了?我提出这个问题,向大家请教一下,感谢!

主持人:非常感谢友军老师。接下来我们有请北京航空航天大学法学院的李昊老师进行与谈,大家欢迎。

李昊:跟诚信师兄一样,我当年上大学也是想考化学系,理科也学得很好,但由于眼睛的问题后来学了文科。诚信师兄报告题目应该是他近两年学术研究的成果,我来之前也在想他到底要怎么报告,我该怎么点评。今天听了他的报告,我觉得他做的结论里面的后两个结论也是我一直秉持的观念。

首先,我不太赞同仅从权利角度去考虑问题,因为还需要考虑法益。我反对以权利来固化侵权责任法的保护范围。诚信师兄的结论和我的结论其实也是类似的,只不过换了一个表达方式。而且我觉得把侵权责任的保护范围进行扩大是完全必要的,不要落入德国法的窠臼。诚信师兄也是从他一贯主张的权利证成的路径来谈这个问题。但他的论证里面我觉得有一个很遗憾的问题:他中间做的所有的分析都是很规范性的,但到了最后,权利到底怎么来证立?我自己做这么多年侵权法的研究,包括自己以前做的纯粹经济损失,以及现在让学生来研究的损害问题,包括使用丧失、机会丧失、第三人精神损害等。不管把它们称为权利还是利益,到底应该怎么证成?诚信师兄提到了程序上的证成和内容上的证成,但是这里的证成到底怎么去衡量?诚信师兄原来写过这样的论文,并且在《法学研究》上发表,但仍没有明确表达证成的路径。而这是我最希望听到的。很可惜诚信师兄做的报告里面,都是对既往知识的高大上的提炼,而针对我说的核心问题,却没有提供线索,这是我觉得他的报告里面最遗憾的一点。所以如果对这一主题再加以深化,诚信师兄肯定能从他强大的方法论和法哲学的储备中提供一个妥适的路径。

侵权责任法最重要的就是行为自由和权益保护这两种利益的衡量,诚信师兄提的也是这个问题。从请求权基础角度来看,虽然我一贯学德国法,但在侵权责任法领域,我觉得德国法不够好,更喜欢法国法的路径。我这里想讲三个小问题:第一个就是侵权责任法的核心问题,就是侵权责任法首要解决的问题——法益保护范围到底是多大?也就是在利益保护和行为自由之间进行平衡时,到底将利益保护限定在什么范围?我们可以看到法国和德国采用了两个完全不一样的路径。法国法采用了一般条款,其核心不是权利而是损害(damage)。虽然法国法是从损害出发的,但法国的判决又并不关注损害,更关注因果关系。而德国法反而在这个地方限制了自己,它用三个小的一般条款来限定侵权法保护的权益范围。首先是保护绝对权,但限于绝对权肯定不够,然后德国法通过违反保护他人的法律和悖俗行为扩张了侵权法保护的权益范围,但这三个小的一般条款保护范围还是不够怎么办?德国法就进一步扩张了合同法的适用范围,出现了侵权法遁入合同法的现象,出现了合同法的肥大症。所以从这点上说,我不喜欢德国法,就是不喜欢它人为地给自己制造了一定的障碍,最后反而必须突破这个障碍而导致另外一个法律领域的失衡,这也是我反对德国法最重要的一个原因。《欧洲侵权法原则》(PETL)和《欧洲示范民法典草案》(DCFR)在权益保护上采用了弹性的方式,尤其是《欧洲侵权法原则》。《欧洲侵权法原则》第2条对“受保护的利益”做了弹性的规定,利益的价值越高,公开性越强,法律给予保护的程度就越高。而《欧洲示范民法典草案》则采用了“具有法律相关性的损害”,它反而不再像《欧洲合同法原则》那样还有权利和利益的区分。我觉得这两个新的立法在侵权法保护法益的范围上提供了师兄刚才报告中没有提到的论证要素,它通过多个因素的考量来实现了侵权法法益保护的证成。我觉得侵权责任法保护利益的范围应当借鉴这些新的立法模式,采用弹性条款,这样就可以实现法益保护的开放性。

其次,在确立法益保护之后,侵权法最重要的问题就是构成要件了。当损害确定需要弹性保护之后,真正规范的内容就是侵权责任的一般构成要件了,而不在于各种各样有名的侵权行为类型。我觉得侵权责任法最核心的问题就是目前民法典侵权责任编的第一章和第二章。第一章是谈责任构成,第二章是谈责任范围。我们这里先不讨论责任范围,也即损害赔偿的问题,先看第一章责任构成缺什么?我们多数人侵权的规定还是内容比较多的,这里涉及的是复数因果关系的问题。但是我们的侵权责任法没有规定一般因果关系,虽然这也并不好通过立法来规定。第二是我们的侵权责任法没有规定过错,我们整个民法典条文里都没有规定什么是过错、什么是故意、什么是过失,而别的国家的民法典至少是提供有指引的。所以我觉得在最后的落脚点上,侵权责任法的请求权基础不是落脚到它的法益保护上,法益保护只是其中的一项构成要件,它必须和其他的要件如因果关系、过错,如果是危险责任,则需要和高度危险等要件一起讨论。这样的一般条款其实在欧洲侵权法的不同示范文本里都有体现。侵权责任法的共同要件是法律保护开放一点,但是在构成要件上步步设置障碍,最后实现了法益保护和行为自由之间的平衡。所以从原则角度来考虑这个问题,师兄的结论跟我是一样的,但是我觉得完全不需要从权利这个角度来束缚它。

从这点来看,我国的《侵权责任法》其实是矛盾的。《侵权责任法》第2条里面说我们要保护民事权益,但第2款规定权益里面既有权利又有利益,反而是个兜底条款。到了我们的《侵权责任法》第6条,不管第6条还是第7条,就没有权利这个问题了,其实非常像法国法的模式。我觉得我国的《侵权责任法》其实没有去选择德国模式,也不需要用德国法的路径。我觉得《侵权责任法》立好一个一般条款完全就够了,而更重要的是要规定构成要件。

我想说的第二个问题刚才已经说完了。我觉得权利证立的途径,包括中间的利益考量,虽然我刚才已经提到进行考量时需要考虑的几个因素,但在具体的利益衡量上,还存在一些比较特别的因素,比如说纯粹精神损害特别强调当事人关系的亲密性,但是在侵权法的一般规定里肯定不能体现这个问题。

纯粹经济损失更多体现的是合同和侵权保护利益的界分。这里我是反对责任竞合的,根本没有必要。只是在非常有限的情况下,比如说合同的目的是要保护人的自由和人身时,例如保镖合同,才可能需要责任竞合。但在大量的合同和侵权里,它们各自维护各自要保护的利益,根本没有竞合的可能性和空间。而且我国《侵权责任法》和《合同法》保护的强度其实是一致的,《合同法》在违约损害赔偿上要求可预见性,而《侵权责任法》在因果关系的判断中也要求可预见性。像德国法为了扩张对纯粹经济损失的保护,把所有权扩大成到使用利益的丧失等泛化权利的做法,我觉得是不需要的,只需要在侵权法中对纯粹经济损失和纯粹精神利益类型化就行了。比如纯粹经济损失的主要类型就是专家对第三人的责任,我国合同法非要把德国法的附随义务这样一些概念纳进来,其实根本没有必要,侵权法完全可以解决这个问题。再如遗嘱案型保护的到底是不是继承权,我觉得根本就不是,其实保护就是纯粹经济利益,英美法就是这么解决的。在纯粹经济损失的解决上,英美法唯一的不同就是区分了故意和过失,故意造成的纯粹经济损失肯定赔,过失造成的就要限缩赔偿范围,此时要求当事人之间有信赖关系,就类似于德国所谓的缔约过失或者信赖责任,这就增加了新的考量因素,从一般条款中的考量因素来证成就可能有困难。

所以我觉得《侵权责任法》只要把这权利、纯粹经济利益、纯粹精神利益的保护范围划好了,然后再规定好因果关系、过错、高度危险,另外再加上损害赔偿,有十几条、二十几条就完全足够了。现行侵权责任法规定那么多条文,不外乎是对侵权构成中的某个要素进行了具体化的规定。一个动物侵权区分动物园的动物、家养的动物、野生动物,搞那么复杂,最后导致体系错乱,没有必要。

总之,诚信师兄的报告给我们提供了非常好的视角,但是我希望能不能从具体案例中抽象出权利证成的一些基本要素,给法官几个判断标准因素,以便将来法官去论证到底要不要亲吻权、祭奠权时,不需要新造一个概念,而是通过这些要素的考虑来决定是否给与保护。我觉得这个可能是师兄将来完成的论文中我最想看到的。

主持人:非常感谢李昊老师。接下来我们有请清华大学法学院的龙俊老师进行与谈,大家欢迎。

龙俊:今天参加这么一个讲座,学习收获非常多,尤其令我感到欣喜的是,听到彭老师的演讲,我感觉找到了知己。怎么说呢?不光是彭老师对现在的法律不是盲目批评,提出了肯定。另一方面也在于,彭老师提到批评的这些点,也正是在我们参与的过程中我最想往后推进,而目前可能还遇到障碍和困难的一些地方。所以我感觉听了这个讲座,真的觉得找到知己。

下面我具体谈一下三个方面的体会:彭老师一开始就提到了目前我国的司法实践当中对于权利的开放性、各种各样新型权益的态度。目前司法实践存在两个极端:一个是要么全盘的肯定模式,不加论证的肯定,就觉得这个时候都应该赔偿;要么就是另外一个极端,完全不赔,完全以实证法的角度,因为不是法定的权利所以不赔就是这么一个极端。

其实这两个极端从比较法上来看的话,当年日本也出现的过这种情形,早年的《日本民法典》在立法的时候,也是严格的只保护权利,超出权利以外都认为超出了实体法的范围,不予保护,这是最早期。后来自然就遇到了各种各样新的问题出现,于是这条道路坚持不下去了,于是日本法当中就有一个非常有名的理论变迁:从权利保护到违法性理论的变迁。

而违法性理论的变迁过程当中有一位著名的民法学家我妻荣教授,提出了一个非常著名的理论叫做相关关系理论。他认为不是只有权利才保护,利益也保护,但是权利和利益的区分不是非黑即白的,而是渐进过渡的。他认为权利性越强,值得保护的位阶越高,则构成要件就越轻松。比如说一般的过失或者轻过失都可以保护,但是如果是权利性越弱的东西,那么它的构成要件会越强,需要权衡的因素就越多,类似德国的那个三个一般条款的那个利益要求故意悖于善良风俗。但是日本跟德国有一个非常大的不同,就是日本称之为相关关系,而没有直接分成三个一般条款,也就是它不存在《德国民法典》第823条第1款和826条之间这道鸿沟,所以它中间是可以平滑过渡过来的。这是日本的相关关系理论,这个理论后来成为日本的通说,一直坚持到了现在。但日本的司法判决当中通过判例法的行使,将这个过渡的一层一层的过渡出来了。相当于立法只确立一个大的方向,而判例通过把具体的每一个小的细节给定下来,就形成了这么一个模式。就这样一个模式来说,其实跟我们现在民法典制定过程当中,包括侵权编、包括人格权编,在和朱虎讨论的时候,很多时候我们也想得一样,用类似于这种方法来考虑这些问题。我们知道,奥地利的学者维尔伯格提出了动态系统论,其实和相关关系理论一回事,也是在一个平滑过渡的方式中,通过权衡因素,来解决这样一个权利利益的的平滑过渡问题。那么对于这一点来说的话,我跟彭老师想的可以说是一样的,只是词语的选择不一样,原则性的权利我就叫利益,衡量方式就是通过这样一种动态的方式来进行调整。

刚刚也提到,就是现在的条文可能有遗憾。动态调整的方式在人格权编也有规定,但是侵权责任编非常遗憾,每次想加都没能加进去。为什么侵权要加?因为我们知道需要动态权衡,除了人格权或者人格利益,用彭老师的话来说是原则性的人格权利等等,不管用哪个词意思都差不多。这个地方需要动态权衡以外,其实在传统的财产权也有需要,比如说纯粹的经济损失,但是可惜侵权责任编上没加进去。所以很遗憾,包括第三人侵害债权的问题,这可能是我个人感觉非常遗憾的一个点。

在权衡的因素方面的话,人格权或人格权利的跟纯粹精神损失,相较而言,它需要权衡的因素更多,因为人格权里面包括人格利益方面,它要权衡的东西,除了需要考虑故意过失等等这些行为方式以外,还有很重要的一个点,就是人格权里人的本身的身份、社会地位等等也是需要重要权衡因素,但在侵权责任法里面倒是不用加这一点。

这是我对于现在的立法的条文和彭老师刚才这样一个讲解的一些体会。好,谢谢

主持人:非常感谢龙俊老师,接下来我们有请中国人民大学法学院的石佳友教授来进行与谈,欢迎。

石佳友:非常感谢诚信教授这样一个言简意赅、但充满他自己思考的原创性报告。他说他自己过来学习、受教、答辩,显然是谦虚!从他的报告我们确实看出,他对那些问题的思考是源自十几二十年前。实际上,我们很早就拜读过诚信教授的文章、论文,特别是那本《主体性与私权制度制度研究》,诚信教授还曾惠赐予我,我认真阅读了其中的部分章节,我印象最深刻的就是这里面诚信教授的大量思考,确实是就像开始李昊教授讲到的,其实彭诚信教授很多方法论层面的思考我觉得这是非常难得的,确实民法学界比较盛行的是技术派和法教义学,对基本问题从法哲学角度来思考是非主流。从这个角度来说,诚信教授所代表的学术路径在学术界是非常难得和非常有价值的一股“清流”。今天诚信教授的报告对于权利理论,包括原则性权利、规则性权利、推定权利等,尽管可能还有商榷余地,但至少是原创性的东西,确实对大家来说是一个很好的启发,我想听众可能很多人跟我一样。我们真的有理由感谢诚信教授,也同时对他谦逊的风范表达敬意。

就像朱虎教授开始说的无知者无畏,有畏者有知。诚信教授是属于有畏者有知的人,这是第一点,不是客套,确实是实实在在的。看到诚信教授几十年来的思考,我觉得整个民法学的基本理论研究有很好的贡献,对我也有很多的启发。

第二点就是我想说,最后你总结的这三点结论,非常精彩地提炼了你的报告精华。这里面第一个问题无疑涉及了最基本的问题,民法学的方法论核心就是主观权利理论,包括大量提到的有名权利、权利和利益的界分。其实,回到最初一定是讲主观权利范式,这个就像当初我们在学习大陆法的时候,学的第一堂课一定是讲主观权利与客观法,而且有的时候老师喜欢讲上个半学期,即使到研究生阶段还在讲这个东西,所以说我觉得很困惑。我心想我们毕业都是研究生了,有一定专业功底,为什么还给我们花这么长的篇幅讲这些学科基础理论,后来明白了其意义,它真的是无处不在,极其有助于我们分析问题。

彭教授完美的演绎了即使在探讨侵权责任法上最前沿、最尖端的问题,在金字塔顶的时候还是要回到金字塔底,这个底就是我们的基础,就是什么是主观权利。我觉得诚信教授的报告很好展示了基础理论的重要性。这里面很多问题还是非常值得我们进一步去思考的,比如怎么去看待主观权利,什么是一项侵权责任法上可保护的利益,或者说可补偿的利益、可保护的利益?这是几乎所有国家的侵权责任法的一个技术问题。比如说损害,李昊教授讲了他对法国法的理解,这确实让我很震惊,李昊教授长期研究德国法,对法国法也能如此了解;如果照此发展下去,我估计我的饭碗都要没了,所以我真有危机感。他的这个理解非常对,法国侵权责任的构成要件之中,最核心的还是“损害”。其实如果我们进行一个比较法的考察,很有趣的是法国民法对外国法影响最大、最经常为人所引用的,居然的是侵权法,而侵权法恰恰是《法国民法典》里立法最粗疏条文最少的,它只有第1382条以下的五个条文。当然,在法国,教授们跟我的说第一句是:绝对不要把一个国家的法律简约为法条,我们永远不可能只从法典条文里领会到法律的全部!我说法国侵权法的精华,其实主要是法典之外的判例和学说对法典的续造,它们至今还对法国侵权法起到至关重要的作用。当然,法国立法者也意识到民法典的条文与实际长期的脱节,所以眼下正致力于侵权责任法部分的改革,官方草案已经公布了,学术质量还是非常高的,某种意义上来说代表了侵权法发展的最新趋势,值得我们关注!

今天,法国侵权法的影响,在相当程度上首先应该归功于大量的判例,譬如,判例对1382条中“损害”的发展与限制,为学理研究提供了极其富饶的素材。法国判例在19世纪中期就承认了精神损害赔偿,这比德国整整早了一个世纪!当然,这个并不表明谁优谁劣,因为是体现不同的哲学观。就像诚信教授所讲的,德国法更注重行为自由。维亚克尔曾生动的指出:德国民法典是一个自由主义的晚生的胎儿,因为太强调自由了!《德国民法典》第823条对侵权法保护客体以极其严苛的方式进行列举,这个在习惯了第1382条一般条款的法国人看来,有点不可思议。当然这是一种哲学,体现不同的法哲学思想;再一次,我们深感法哲学的研究真的很重要。法国人可能更多的是一种保护主义的立法模式,而德国更多的是自由主义,强调对行为自由保护。如果从侵权救济角度来看,法国法确实是一种最有利于受害人的模式,这也决定了其一般条款模式为什么享有世界性影响,包括我们龙俊教授提到日本法的影响;日本法在一定程度上受到法国法的影响;日本比较法学科的创立者、东京大学杉山直治郎在1935年甚至声称日本民法是法国民法的“后裔”。所以,不足为奇的是,一些日本学者用法文在法国发表文章,阐述日本侵权法的演变,其中就提到法国法的影响。 

“损害”这个概念确实关键,什么是所保护的利益?损害范畴的这种高度开放性与诚信教授的第二点结论相契合。损害的高度开放性非常有利于受害人,但是这也带来其他问题,所以到后来,法国法院开始限缩侵权责任的适用范围,扩张合同法的保护范围,所以才会特别强调非竞合原则,禁止通过适用侵权法来回避合同的适用;所以法国法的非竞合原则一定程度上是因为大侵权、小合同,为了保护合同法的适用,禁止回避合同的相对性而去主张侵权责任的保护。某种意义上讲,这两个问题其实是同一个面的两个方向,当然这里面的争论到现在没有结束。1991年法国有一个著名的Perruche判例,涉及一个核心问题:若涉及一项法律所没有明确确认的利益,法院应如何看待?这个案子非常有趣,一个妇女怀孕了去做孕检,由于之前生的老大就患有先天性疾病,因此她非常担忧所怀的老二也会如此,因此,她告诉医生如果腹中胎儿有此风险,她就考虑做人工流产;结果,由于医生的过失未能检查出胎儿患有先天性疾病。不幸的是,这个老二出生后半年多就出现老大的症状。随后,她以自己和孩子的双重名义起诉医疗机构。案件的审判一波三折,反复很多次,最后,2000年最高法院一锤定音:医生应就其过失对母亲以及孩子均负赔偿之责;但这一判决立即遭到很多人的激烈批评。一些人认为,残疾孩子的出生显然不能被视为损害,因为一个人不能享有一项“不被出生的权利”;否则,这就意味着那些残疾人“不配出生”。为了平息这些激烈的批评,法国于2002年通过了一项病人权利法,第一条就强调任何人不得因其出生的事实而主张损害。在总体上我同意诚信教授的这样一个判断,就是要保持损害开放性,而这个开放性尤其是在今天可能比以往任何时候更重要。

这又与第三个问题相关联,就是适度平衡,第二个结论如果仔细去看,与第三个结论之间是有某种冲突和张力的。如果强调开放性,其实这个适度的平衡能力可能就不好把握。至少从当代发展趋势看,我认为还是需要可能更有力的保护。前面提到的法国官方的侵权法改革草案更多的接近维也纳学派所起草的《欧洲侵权法原则》(PETL),其中采纳了很重要的一个原则——保护利益的等级化,首先强调对人身利益的保护优先。这里面有很多具体的规则,比如过失相抵,如果涉及到是人身权利的情况下,一般的过失不能免除加害责任,只有受害人有故意或者重大过失才能减轻他的责任。从这个角度来看,我国《民法典合同编二审稿》(草案)第608条规定,承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。问题在于,这一保护是否适用于逃票乘客?有人说,无票就是无合同关系,承运人不负有保护义务;但是,比较法的趋势认为,即使逃票也需要赔偿,因为如果承运人的过失对逃票乘客构成了人身损害,还是应该负赔偿之责。这显然是利益保护的等级化的结果。所以在这个意义上,可能当代侵权责任法的发展更强调前者扩大利益的保护,反过来可能对行为自由施加更加更多的限制,这是当代的一个重要进步。

跟这个问题密切相关的是纯粹经济损害。如果从比较法角度看,诚信教授在这个报告中援引的有些案例,可能就不一定是纯粹经济损害的问题了。比如说配偶“性福权”问题,在法国法上认为配偶就是受害人,她可以直接要求法院赔偿的;其伴侣由于侵权事实导致性功能障碍,她显然是受害人,她没有必要去主张纯粹经济损害。纯粹经济损害的核心,是欠缺一项法律可保护的主观权利;因此,法律所确认的主观权利范围的大小,在相当程度上制约着纯经济损害制度功能的大小;再一次,我们深深感受到主观权利这一基础理论的极端重要性!

主持人:非常感谢佳友老师,最后我们有请中国人民大学法学院的朱虎老师,大家欢迎。

朱虎:诚信老师来自曾子的故乡,确实是非常的诚信。因为曾子给我印象最深的就是曾子烹彘这个故事,妻子骗孩子说乖一点,就把猪杀了给你吃,然后妻子后来就看到他的丈夫曾子在杀猪,原因就是对小孩子做出了承诺,就必须要进行遵从,这些体现出来了诚信。

刚才听到了诚信老师的报告,我有几点感想,也给诚信老师进行汇报。第一,诚信老师首先分析具体的问题,了解具体然后超越具体,从具体问题里面来抽象出最基础的一些理论性问题,提到在现有侵权基础里面如何来寻求一种所谓的权利生成机制,一语来概括无外乎就是如何从立法和司法中来寻求一种共识,把权利进一步开放。但是其中我想稍微提一点问题,当然我也没想好,无论是所谓的规则性权利,还是所谓的推定性权利,也称为原则性权利,不外乎是借鉴了法理学或者法哲学的阐述。比如说像德沃金、阿列克西把推定性权利叫做初显性的权利。权利和法律之间是什么关系,如果我们把侵权责任法要保护的民事权利和法律置换的话,自然就会出现这么一些语词,但我恰恰有疑问就在这个地方,比如说我们能不能够把对于规则、原则的法律阐述直接置换于权利之上,这里面是不是会出现一种逻辑和价值方面的其他考量。我们的法律和民事权利,尤其是侵权责任法中所要保护的民事权利,这点上是不是能完全等同,当然我对此也没有完全的回答。如果把所谓的侵权责任法所要保护的权利限定为法定的、绝对的权利的话,这里面又隐含了几个词,产生了以下问题:第一,不是法定的但又值得保护的利益怎么办;第二,非绝对的权利怎么办;第三,没有明确被制定法规定为权利又怎么办。在我个人看来,如果把侵权法的保护对象限定在法定的绝对权这么一个死板的范围内,是与所谓的制定法实证主义是联系在一起的。阿列克西或者德沃金之所以来强调所谓的原则性权利和规则性权利,也恰恰是想超越制定法。刚才佳友老师也提到这么一个问题。但是我还是必须提出疑问,就是我们能不能够把对于法律的阐述直接置换到对于侵权责任法所要保护的权利的阐述,这是我首先要提出的第一个问题。

第二个问题就是刚才佳友教授和李昊教授专门提到的违约和侵权,你可以看到违约和侵权所保护的权利其实是有一点是相关的。但是我个人的观点始终认为我们之所以区分违约和侵权,实际上取决于当事人的预期,能不能够通过行为的范围、主体和权利等等都有个大致的预期可能性。我们也区分违约侵权,因为如果是一种合同权利,那这时候能够被预期的取得的范围往往是合同相对方最清楚,而第三人不清楚。当然可以认为合同权利一般不具有社会典型公开性,而所保护的权利一般具有社会典型公开性,但在这个意义上它也是推定的,我们没法确定的讲某些权利一概不具有社会典型公开性,甚至在某一个具体的侵权保护场景里面,很难说对具体的行为主体一概无法预见。比如以纯粹经济损失为例,诉讼洪水、行为自由保护都是一些语词,说白了就是不可预期,没办法进行事先的协商和风险管理机制,所以不予保护。但是如果换一种侵权场景,刚才提到了重庆电缆这个案子,那个电工知道电线连了这家工厂,在这种情况下凭什么不预知?所以,刚才所说的具有典型公开性来区分所谓的违约和侵权也只是在推定意义上可以,或者叫根据这种生活常识的判断,大致有这么一个可能性。但是,据此产生了一个论证负担,即如果要对所谓的纯粹利益损失进行保护的话,需要承担更重的论证责任,但更重的论证责任并不意味着一概排除。所以在这个点上,我想所谓的违约侵权区分的内在的理据也决定了我们究竟如何看待侵权的保护对象,这是我想说的第二个问题。

关于第三个问题,就是在这个过程中,我也赞同刚才诚信老师提到过的保持开放性。说实话,我一直坚持认为请求权基础这种方式只能是力求合格而已,但无法力求优秀,当然换句话也可以说不合格何能优秀。这都是一些语词而已,但是在这个过程里,我们怎么来保持开放的同时,又注意到其与行为自由的适度平衡?是否要进行平衡,以及如何进行平衡是两个不同的问题。是否进行平衡本身就是一个价值的问题,而如何进行平衡这也涉及到一些技术方式的运用。友军老师的观点和李昊老师以及佳友老师的观点并不是完全相同的,就是体现在如何实现平衡这一点上。我和李昊教授、佳友老师都是讨论过很多次,我是比较反对通过《德国民法典》中的第823、826条的三个条款来实现。我个人始终认为这太死板了,所以可以看到德国法通过不同的几种方式来扩充侵权法或者扩充合同法,来实现更大的权利保护。在侵权法中所有权的继续侵蚀性理论是一个典型的扩充,包括营业权也好,一般人格权也好,所谓的违反保护义务也好,故意违反善良风俗也好,都是想通过立法和司法的方式来进行扩充。但是每一种扩充方式都是有问题的,其实刚才李昊教授也说到这个事情,缔约过失其实有特殊的规范背景,在德国法中的一个规则前提是辅助人的责任规则,另一个是涉及到时效问题。因此,在这些规范前提之下,德国侵权法因为封闭,所以在规范技术上就不得不在缔约过失方面多做文章,也包括附随义务的问题,其实都是如此。在这次合同编的修改过程里面,也有学者提到是不是可以扩大第三人的缔约过失和明确保护义务。但就我个人而言,这些规范的产生都是和德国侵权责任法的背景联系在一起的,所以我认为无需增加第三人的缔约过失,无需增加明确的保护义务。德国法和中国法虽然价值目标上保持一致,但由于既定的规范路径限制,导致了在我国立法中不能够、也不应当采取同样的路径来实现这种价值目标。缔约过失可不可以通过侵权来进行解决,包括所谓的附保护第三人合同理论等,其实也不外乎是如此。

所以我的意思是,在我国《侵权责任法》的规范背景下,其实还是相对而言比较开放的。那么在此种情况下真正思考的问题,其实一方面是规范实现开放,保持开放;另外一个就是怎么来避免责任的过分浮滥,即怎么从另一个方向来进行界定。德国法是狭窄,所以要扩充;中国法本身就很开放,所以要往回缩一点,重点是如何进行精确的界定。在目前民法典起草的过程中,我和龙俊教授商量了很长时间,就是如何实现实现静和动的结合,换句话说民法典的很多部分包括物权法,在中国都是静态的思考方式,我们怎么把民法典规则之水变得流动起来,给它一个渠道让它能够流动。但是很遗憾,只是部分地体现了一点,最典型体现在人格权利里面,因为人格权是典型的框架性权利,在讨论人格权时,哪些属于生命、身体、健康等权利的保护范围?哪些属于名誉权的保护范围,名誉权又怎么和舆论监督结合起来?这些都是要考虑的问题。所以人格权编中专门有一个动态的系统的条款。这种动态的核心其实无外乎这几个,第一是权利的类型,或者叫权益的类型,价值重要性在这里需要考虑;第二是具体的主体类型;第三是具体行为义务程度以及过错的程度,包括具体行为情节、目的、方式、后果,这些都可以进行考虑。

这点也是方法上的转变,就是我们怎么从严格的构成要件这种全有全无,变成一个或多或少的问题,这类似于康德的形式伦理理论,需要进行状况取决,但又不能过于任意,这恰恰也是专门强调论证所要解决的问题。但是程序的论证机制中要划定一些实体因素,以此避免过分的任意。所以刚才讨论的权利怎么生成,最重要的是通过司法和立法这种社会的共识来形成,通过这种奠立在考量因素上的论证来实现确定性,最终的途径也就不是通过构成要件来保障确定性,而是在既有的划定考量因素基础上通过论证来形成案例的共识,最终来保障确定性。所以,不是经由规范的构成要件来保障确定性,而是经由规范划定的考量因素进行论证形成共识,来保障确定性。所以动态系统论按照王轶教授的观点可能是法治中的人治,但是不妨碍有可能会形成一种重叠的共识,这种重叠的共识其实就是一种确定性保障的方式

我大概就想说这么多,别的东西我也不多讲了,再次感谢诚信老师能够传经送宝,特别是把这种精确化的考量方式和权利生成机制连接起来,这是一个非常有意思的思考方式,也是给我很多启示,了解具体而又不局限于具体,从具体中看到抽象,又可以从抽象来俯瞰具体,这时候才能真正形成一种体系性的思考。谢谢各位!

第三部分:回应、答疑环节

主持人:感谢朱虎老师。最后我们再把时间交还给彭老师,让他对各位疑问进行回应,并回答同学们提出的问题,有请。

彭诚信教授:非常感谢各位老师的点评,一方面感觉是来对了,一方面感觉来早了。我跟朱虎老师说,如果再给我两个月时间的话,可能会把报告准备得更好。听完各位老师的点评之后,非常感谢点评嘉宾帮我梳理清楚了诸多长期以来我试图梳理的问题。之所以说是来对了,是因为听了老师的点评之后,收益特别多,几乎每一个都是直中要害。下面我就各位老师的点评做简单回应:

对李昊教授提出来的利益证成权利的具体路径,的确是本人一直要试图解决的难点。本人2014年发表在《法学研究》上《从法律原则到个案规范》就是这种努力的尝试,这次报告所依附的是我正在写作的文章,也是试图解决解决李昊教授提出来的问题,但研究出来的确需要时日。我这里仅是提到一些研究思路,即从立法程序与法律适用程序的角度着手,或许能够有些进展与突破。具体说,就是从程序理论着手。

各位与谈嘉宾提出的第一个主要问题是当规则性权利与原则性权利同时可以适用于个案,但规范结果相反时,法律裁判如何进行权衡?

规则性权利和原则性权利同时适用于个案,但结果相反的时候,这个情况肯定是抽象出来的,需要举实例,因为在理论上难以存在这种情形。如果真的存在的话,即属于规则与原则相冲突的情形,我认为在这个时候肯定是要用原则性权利。因为原则性权利抽象的价值指引性往往是正确的,当规则性权利和它相冲突的话,那需要退让的一定是规则,当然其中需要有一个论证过程。此时,因为每个人的论证思路与方法可能不同,比如阿列克西试图运用权重公式和优先原则理论予以论证。当然,也可采用德沃金、麦考密克、拉伦茨等学者的观点。通过这个问题也可反映出学习法律的真谛:学习法律,主要学习的就是权利理论,德沃金有一句话,法律理论就是权利理论,权利理论就是原则理论。我在这句话后再接上一句,原则理论其实就是方法论,其实我们学法律,最终就是学习方法论。能够依据规则裁判的案件在未来几乎都能用人工智能完全都能解决掉,唯独法学方法论的解决难以被人工智能所取代。

第二个问题是,如何解决对受害人利益保护与加害人行为自由之间的平衡问题?因为讨论请求权基础的开放性,本质上是为了扩大对受害人权益的保护范围,这就涉及对受害人利益保护程度与对加害人行为自由被限制程度之间的平衡问题。答案并不存在可犹豫的空间,肯定是要平衡。问题是如何平衡?平衡所依据的价值基础为何?现在的法律价值观跟200年前《法国民法典》所处的时代,跟100多年前《德国民法典》所处的时代,肯定差别很大。

200年前或100年前的法律对人的个体性非常重视与强调,损害赔偿责任承担方面往往也是由加害人本人承担,那时的法律关系也往往比较确定,基本都是一对一的关系。所以那个时候的侵权责任、违约责任的成立要件相对比较严格,权利的保护范围相对也非常狭隘。但现在不一样了,时代已经发生巨大变化。现在是网络时代,有各种保险机制,受害人与加害人之间的利益平衡路径与价值观背景都跟以前大不相同。《法国民法典》是行为自由绝对至上的时代,作为文艺复兴、资产阶级革命胜利后的一项重要成果,它必然要克服漫长而黑暗的中世纪,人没有自由、尊严的缺陷。文艺复兴所提出的自由、平等、博爱的思想,在民法典中则表现为私权神圣、契约自由、过错责任等。说前两项是自由、平等理念的体现非常直观,为什么说过错责任也是自由与平等理念的体现呢?原来,过错责任本身就是克服以前结果责任造成主体不自由的局限,鼓励主体大胆行为,仅对其过错负责,无过错就不承担责任。这样一来,主体就可以自由行为了。

在此背景下,行为自由是绝对至上的,是有其历史背景的。我再说得远一点,能支撑资产阶级革命胜利的要点恰巧就在这些价值理念的宣扬。对于社会地位不平等、不自由的人来说,那个时候人们也未必真的清楚何为自由与平等,但却知道社会不应再有压榨和剥削,而自由与平等理念就像一把利剑与灯塔,不但为人们指明了前进方向,更给予了反抗压迫与剥削的武器,最终取得了资产阶级革命的胜利。反映在法国民法典上,就是人人法律地位平等,私权神圣。其后社会发生的实际现状是,人们发现尽管其在法律上地位平等了,但人人之间仍然存在事实上的巨大不平等与不自由。这也要求需重新思考行为自由与人们利益保护之间的关系。

具体到跟主体利益保护较为密切的侵权责任法,现在侵权制度的设计跟一二百年前的《法国民法典》和《德国民法典》的设计理念也应该有所不同。现在我们有了多元的保险制度和完善的社会保障制度,此时再对加害人和受害人之间进行利益平衡,就不应单纯考虑两个人之间的关系,因为现代社会中,适度地扩展对受害人的保护并不会加重对加害人行为自由的限制。责任保险能够典型地说明这一点。它反而既能实现对受害人利益的维护,又能把加害人解放出来,维护其行为自由,从而达到双赢的结果。

在我看来,解决侵权问题、合同问题,包括整个法律问题,实际上就是寻找出适合解决个案的具体方法论:即具体的法律适用方法与法律论证方法。针对具体个案,到底哪一种方法是更为适合的法律适用方法与法律论证方法,那是仁者见人、智者见智的问题。我认为当下是我国讨论这个问题的最好背景,至少在2020年3月份之前是最好时机,因为现在正是进行民法典编纂的大好时机。我们能在立法上把完善的平衡技术规定好的,就尽量规定好。非常感谢各位与谈嘉宾,还有一些问题,我也记下来了,回上海后继续思考。

下面我再回答一些同学们提出的问题。

 

提问一:“若权利确定以正当程序为必要,那么不被大多数人支持的利益就不应该成为受保护的权利了吗?以及所有的权利是不是都经过多数决?”

答:这个问题非常好,涉及利益和权利到底是什么关系?首先,我所理解的利益和权利的关系是这样的,利益是一个中性概念,在经过道德和法律的评价之前无所谓好与坏,无所谓恶与善,也无所谓正当不正当。但一旦获得裁判的保护,其性质就发生了变化,在本质上就是权利,无论有没有权利名称都不重要,都不影响受保护利益的权利属性。一旦获得裁判的保护,比如说财产、隐私、姓名、名誉,还比如说刚刚举的那些案例,信用、贞操、纯粹经济损失等利益,在本质上就是权利。因为这种利益经过法官的论证程序,已经被正当化了,这个时候它就是权利。

其次,所有权利的产生是不是都要经过多数决,这是个好问题。在立法程序的意义上,对利益评价结果的产生也只有经过多数决,否则别无他法产生唯一结论。这也不意味着的多数决是唯一确定的方法,被多数决否定也不意味着不正当,只有被禁止掉才不正当,没有被禁止的仍然有可能是自由。这些说明,在全体参与表决的制度设计中,多数决是不得已的选择。

法学与政治学经常会提到“多数践踏少数”、“多数对少数的暴政”等。这些话表面上看,说得有道理,但仔细想来,其中又多有夸张的成分。一是,采用多数决也是民主方法下不得已的选择,否则很多事情得不出唯一结论来。二是,多数践踏少数人利益多数情况下是个伪命题。因为,在民主社会中,每一个人都有可能成为多数的一员,也有可能成为少数的一员,在一整部法律中是如此,在一个具体制度、一个具体条款的争论中也可能是如此。比如,在肯定居住权制度上,你是多数中一员;而在同一部法律中,对于信用、贞操利益的保护,可能又属于少数中的一员。在一个真正民主的社会中,其实谁也不能践踏谁,否则你在制度上践踏我,我也可能在另一个制度上践踏你,结果可能就是相互践踏。而实际的情形是,谁也不敢践踏他人。在这个意义上,多数践踏少数的命题在根本上不能成立。

当然,我上面说的是应然意义上的理解。而在实践中,这些话的确又有道理,因为实际中确实存在这方面的问题。原因何在?因为在地球上,根本就不存在一个完全民主的国家,所以就会存在多数人践踏少数的情形。

 

提问二:王利明老师在一次讲座中说纯粹经济损失不宜规定一般条款,因其缺乏明确的构成要件,在适用上会出现混乱,故通过解释《侵权责任法》第2条中的“权益”判断更好。如果规定一般条款,那么如何解释合适呢?又可以克服王利明老师所说的缺点?

答:原则上我也是这么认为的。但原则也分很多类型,就像在我前面报告中展示的,纯粹经济损失既可放在专门对其保护所拟定的针对性原则,也可依靠一般原则予以保护。当然,首先可以借鉴《欧洲侵权法原则》第2条中相关规定,设定对纯经济损失是否予以保护的一些要件、一些相对细化的条款,也是可以的。即便无从做到如法律规则一样规定,但也比没有任何规定更好。原则也有各种表现形态,有诸如诚信、公序良俗等一般条款性质的原则,也有介于一般条款和规则之间的如情势变更、禁止权利滥用等具体原则,很多都是从诚信原则等一般条款中具体化出来的原则。对于纯粹经济损失的保护,如果能用相对具体的原则规定出来,也没什么不好。试图用明确的规则构成方式来解决纯粹经济损失是不可能的,对于精神精神损失的保护同样也是如此。

 

提问三:在比较法上,商品自伤作为纯粹精神损失,不得以侵权责任请求损害赔偿,只能以瑕疵担保责任,我国《侵权责任法》上没有区分,是否意味着侵权法可依予以保护?

答:我认为周友军老师和前面几个老师说的非常好,像纯粹经济损失、纯粹精神损失等案件,如果能用既有的法律,《合同法》、《侵权责任法》、《民法总则》,包括《民通意见》(目前尚未失效)等,解释或论证出来具体的规则依据,则应该优先适用该规则依据,能用瑕疵担保就的用瑕疵担保,能用侵权法依据的就用侵权法依据。即,法律适用的原则就是先要穷尽既有的规则依据,最后再能用原则作为裁判依据,而且还不能直接作为裁判依据,要先论证出个案规范来。

最后,我想说一点有关原则性权利的出处,这个概念并不是我的创造,而是麦考密克、阿列克西等教授使用过的概念。对于朱虎教授评议中提到的,有关主观权利、客观法律的阐述是否一定能把它套用到《侵权责任法》上,我觉得如果权利理论是真正的理论,它就应该能套用到侵权责任法上,因为侵权就是对被侵害的权利予以救济的。总的说来,无论是大陆法系还是英美法系,对于权利的理解绝不应该狭隘地适用到有名有姓的那几个权利类型上。否则,用这样的视野来保护人们权益的法律就太滞后了,因为新的侵害主体利益的形态会接踵而来,就如同本报告中所提到的诸多案例。刚才石佳友教授也说到了,他一到法国,老师就告诉他学侵权不要局限于法条,不要局限于那几个条款,要认真地学好基础,学好理论。具体学什么呢?佳友教授说,就是要认真学习何为主观权利与客观法。因此,如果原则性权利是一个应然的理论,真正的理论,它必然也会运用到侵权责任法上、合同法上,及所有民事法律之上。这是仅我的一点想法,也不一定正确。总之,再次感谢各位老师、各位同学,你们的意见大大拓宽了我的思路,也让我更为清楚了未来努力的方向,非常感谢大家!

主持人:再次感谢彭老师,也感谢各位老师百忙之中参与我们的论坛,同时还要感谢各位同学们的参与,那么我们本次论坛到这里圆满结束。再次感谢浙江沪鑫律师事务所对本次论坛的大力支持,谢谢大家,请大家有序离场,请各位老师上来合照。另外再友情提醒,刚刚被选中的两位同学提问,这两位同学可以上台各领一本书作为礼物,谢谢各位。

 

 

民商法前沿论坛

本期协调:陆家豪

本期承办:

中国人民大学法学院硕士研究生 杨斯舒

中国人民大学法学院本科生 曾紫钰

本期编审:陆家豪 杨斯舒 曾紫钰

本期协办:浙江沪鑫律师事务所

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